Los mecanismos de solución de controversias establecidos en el TLC DR-CAFTA y en los TBIS (página 2)

1.2.1. Organización y funciones:
Además de tener personalidad jurídica
internacional, el CIADI goza de inmunidades y privilegios. Su
sede se encuentra en Washington D.C. (Estados Unidos). El
organismo se encuentra formado por el Consejo Administrativo y la
Secretaría. El primero está integrado por un
representante de cada Estado contratante y lo preside el
Presidente del Banco Mundial. Su función principal
consiste en adoptar las normas que regularán las
actuaciones relativas a la conciliación y arbitraje. La
Secretaría está constituida por un Secretario
General y uno o más Secretarios Generales Adjuntos y el
personal del Centro. Funciona bajo la dirección del
primero que, a su vez, es elegido por el Consejo. Su
función es registrar las solicitudes de iniciación
de los procedimientos y de autentificar los laudos
arbitrales dictados conforme al Convenio del CIADI, confiriendo
copias certificadas de los mismos. El CIADI no es conciliador ni
árbitro de las controversias. Únicamente se encarga
de administrar los procedimientos. Por ello, además de
contar con una organización que sirve a la gestión,
cuenta con una comisión conciliadora y una lista de
árbitros que serán los que finalmente formen parte
de los tribunales arbitrales del Centro.(Arto. 3 del Convenio
sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre
Estados y Nacionales de Otro Estado, 1965) En cada lista, un
Estado contratante tiene la posibilidad máxima de elegir
hasta cuatro personas que no necesariamente han de ser nacionales
de ese mismo Estado. (Arto. 13 del Convenio sobre Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de
Otro Estado, 1965). Por su parte, el Presidente del Consejo
Administrativo también tiene la posibilidad de elegir para
su inclusión en las listas un máximo de 10
personas, pero, en tal designación, debe cuidar que sean
de distinta nacionalidad. (Arto. 13 núm. 2 del Convenio
sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre
Estados y Nacionales de Otro Estado, 1965). Con todo, las partes
pueden nombrar a árbitros no pertenecientes a las listas,
posibilidad que, sin embargo, le está vedada cuando tal
designación haya de ser realizada por el Presidente del
Consejo Administrativo.

1.2.2. Condiciones necesarias para la
iniciación de un procedimiento ante el CIADI. La
jurisdicción del CIADI se encuentra acotada a unos
particulares límites: Dentro de su jurisdicción
objetiva, el Centro solo tiene poder para juzgar "una diferencia
de naturaleza jurídica que surja directamente de una
inversión". (Arto. 25 del Convenio sobre Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de
Otro Estado, 1965). Dentro de su jurisdicción subjetiva,
la controversia debe existir "entre un Estado contratante o
cualquier subdivisión política u organismo
público de un estado contratante ante el Centro por dicho
Estado y un nacional de otro estado contratante". Ambos deben ir
acompañados de un criterio de competencia que se
manifiesta por la voluntad de las partes mediante su
consentimiento específico al sometimiento de sus
controversias al Centro. Con relación al primer
presupuesto, se dice que debe tratarse de "diferencias de
naturaleza jurídica". Nótese que se exige una
verdadera controversia jurídica y no de una mera
diferencia de intereses, lo que está acorde con la
normativa general sobre arbitraje internacional.

En general, y pese a que no existe una definición
concreta sobre lo que ha de entenderse por este requisito no se
han presentado mayores inconvenientes en cuanto a su
aplicación. Bastará la afirmación del
demandante y la prescripción invocada lo que, en
definitiva, determinará su cumplimiento. Otro tanto de
indefinición ocurre con el término
"inversión" que tampoco se encuentra precisado en la
convención. En efecto, de lo dispuesto en el
artículo 25 del Convenio Sobre Arreglo de diferencias
Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros
Estados, se colige que en este punto se ha dejado una gran
libertad a las partes en cuanto a su entendimiento, lo que en la
práctica ha provocado que los contratantes se hayan visto
forzados a señalar expresamente en los instrumentos
celebrados, generalmente acuerdos de promoción y
protección reciproca de inversiones (APPRIs),
cuáles serán los ribetes del aludido
término. En todo caso, cabe observar que frente a las
posibles interpretaciones, el CIADI ha acudido a la
"teoría de la unidad general de una operación de
inversión", en el sentido de señalar que tiene
competencia para conocer de todas las cuestiones que se puedan
presentar en relación con la operación de
inversión.

En cuanto a la jurisdicción subjetiva se debe
señalar que una de las partes debe ser un Estado
contratante, o una subdivisión política u organismo
público, actuando con la aprobación del Estado, y
la otra debe ser nacional de otro Estado contratante. En
términos específicos, se entiende que un Estado es
contratante a los 30 días siguientes después de
haber depositado su instrumento de ratificación,
aceptación o aprobación del texto convencional.
(Arto.68 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones entre Estados y Nacionales de Otro Estado, 1965) De
esta forma, los mayores problemas pueden plantearse en los plazos
transitorios, como por ejemplo, si el Estado denuncia el
convenio, en cuyo caso produce sus efectos seis meses
después de la notificación de la misma, o que
todavía no pase el plazo mencionado de 30 días. En
cuanto a los organismos públicos, tal condición
deberá ser debidamente acreditada por el estado parte ante
el Centro, de conformidad con el artículo 25 numeral 1 del
convenio. En el caso de los inversores se exige que estos
efectivamente tengan una nacionalidad distinta del Estado
receptor. Sin embargo, sobre esta materia se han planteado
numerosas dificultades de interpretación. Por otro lado,
las partes deben haber consentido en someterse a los
procedimientos instituidos por el Centro. De esta forma, no basta
la mera ratificación de la Convención del CIADI por
parte del Estado receptor y del Estado del que es nacional el
inversor, sino que tal voluntad deberá expresarse por
escrito, pudiendo restringirse a determinadas materias. (Arto. 25
núm. 1 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas
a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otro Estado, 1965) La
fecha del otorgamiento del consentimiento ha de ser anterior al
momento en que se inicia el procedimiento arbitral ante el Centro
y su perfeccionamiento lleva consigo tres efectos básicos:
(a) La Irretroactividad; (b) La imposibilidad de acudir a otros
medios de solución de controversias y (c) La
suspensión desde ese instante del ejercicio de la
protección diplomática por parte del Estado del que
es nacional el inversor.

En la práctica, el consentimiento suele
presentarse en planos jurídicos diferentes: (a) El
contractual, mediante una cláusula contenida en el
contrato celebrado entre el inversor y el Estado; (b) El D erecho
interno, habitualmente un código o ley de inversiones y
(c) El Derecho internacional, en una cláusula de un
acuerdo de promoción y protección de inversiones, o
bien, mediante un instrumento multilateral. Podrá tratarse
de un acuerdo mutuo que podrá adoptar la forma de una
cláusula compromisoria o un compromiso. Igualmente, los
Estados pueden someter sus diferencias en materia de inversiones
con los inversores privados extranjeros, oferta que por supuesto
deberá ser aceptada por este último para lograr un
efecto vinculante. Así mismo, se encuentran los tratados
en materias de inversiones, bilaterales o multilaterales. Estos
pueden adoptar diversas formas. Por ejemplo, algunos presentan un
consentimiento expreso a los procedimientos del Centro. Otros
solo tienen cláusulas que se refieren al CIADI y se
realiza una promesa por parte de los Estados contratantes de que
a solicitud del inversor se ha de otorgar el consentimiento. Por
su parte, se encuentran los que solo contienen una mera
declaración y, por último, aquellos en que se
expresa que será necesario un acuerdo específico
posterior. Solo el primero se encuentra completo, debiendo los
restantes agregar a sus enunciados mayores
formalidades.

1.2.3. Algunas notas sobre el procedimiento
arbitral.

1.2.3.1 Inicio El Estado contratante o el
nacional de un Estado contratante que quiera incoar un
procedimiento de arbitraje, dirigirá una solicitud escrita
al Secretario General, quien enviará copia de la misma a
la otra parte. Este deberá registrar la petición,
salvo que, de la información contenida en ella, encuentre
que la diferencia se halla manifiestamente fuera de la
jurisdicción del Centro. De esta manera, procederá
a notificar inmediatamente a las partes el acto de registro de la
solicitud o su denegación. Una vez registrada se
procederá lo antes posible a la constitución del
tribunal de arbitraje. (Arto. 37 núm. 1 del Convenio sobre
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y
Nacionales de Otro Estado, 1965). Las Reglas de Arbitraje
establecidas en el CIADI señalan que las partes son
quienes deben acordar el número de miembros del tribunal,
como sus nombres.

A falta de acuerdo, y en cualquier momento dentro de los
60 días siguientes al registro de la solicitud, cualquiera
de ellas podrá informar al Secretario General que se
constituya el tribunal de conformidad con lo establecido en el
artículo 37 numeral 2 b del convenio, es decir, "…
el tribunal se constituirá con tres
árbitros designados, uno por cada parte y el
tercero, que presidirá el tribunal, de común
acuerdo". Si persiste el desacuerdo y el tribunal no llega a
constituirse dentro de los 90 días siguientes a la fecha
del envío de la notificaron de registro hecho por el
Secretario General, conforme al artículo 36 numeral 3 de
la Convención del CIADI, o dentro de cualquier otro plazo
que las partes acuerden, el artículo 30 del instrumento y
la regla 4 de las Reglas de Arbitraje señalan:
"Cualquiera de las partes podrá dirigir una
solicitud escrita al Presidente del Consejo Administrativo, a
través del Secretario General, para que nombre el
árbitro o árbitros que aún no hayan sido
nombrados y para que designe a un árbitro para que
actúe como presidente del tribunal". En este
caso el Presidente del Consejo Administrativo habrá de
tener en cuenta que en un plazo de 30 días ha de elegir
entre aquellas personas que pertenecen a la lista de
árbitros que mantiene el Centro y que en todo caso, no han
de ser nacionales ni del Estado parte de la diferencia, ni del
Estado del que es nacional el inversor. Finalmente, el
artículo 39 del texto convencional dispone que la
mayoría de los árbitros no pueden tener ni la
nacionalidad del Estado del que es nacional el inversor, ni del
Estado que es parte en la controversia.

1.2.3.2. Reglas procesales aplicables De
conformidad con lo prescrito por el artículo 44 de la
Convención del CIADI, se deja a las partes una gran
libertad para acordar las normas procesales aplicables a la
tramitación de su procedimiento. Solo en caso de que no
exista tal acuerdo, serán aplicables las Reglas de
Arbitraje del Centro vigentes en la fecha en que las partes
prestaron su consentimiento para acudir a este mecanismo. El
arbitraje del CIADI es exclusivo y queda totalmente aislado de
cualquier intervención de las jurisdicciones nacionales.
La ley aplicable al procedimiento son las normas procesales
contempladas en el texto convencional y, salvo acuerdo de las
partes, las reglas de arbitraje adoptadas por el Centro. En
cuanto a las pruebas, serán las partes las que
tendrán por misión aportar aquellas que apoyen sus
pretensiones, además de proponer cualquier otro medio de
prueba para su realización. No obstante, el tribunal
arbitral siempre tendrá el poder de ordenar la
práctica de aquellas pruebas que considere convenientes.
Por su parte, el artículo 45 de la Convención del
CIADI contempla la facultad que tiene el tribunal de continuar el
procedimiento arbitral, a pesar de la declaración de
rebeldía de las partes, hasta la adopción del
laudo. Sin embargo, en la práctica, luego de tal
declaración por una de ellas y expirado el período
otorgado, se flexibilizan estas normas procesales
confiriéndole al rebelde un nuevo plazo cuando se prueba
que no pudo cumplir a tiempo.

1.2.3.3. Medidas cautelares o provisionales Otro
aspecto importante sobre el procedimiento arbitral lo constituye
la posibilidad de dictar medidas cautelares, tarea para la cual
se requerirá de la colaboración de los respectivos
tribunales nacionales. En efecto, las partes pueden acudir a las
autoridades judiciales locales con el fin de solicitar que estas
adopten una medida cautelar o provisional y tal actuación,
en ningún caso, puede entenderse como una renuncia al
procedimiento arbitral. Sin embargo, salvo acuerdo de las partes,
el tribunal arbitral del Centro puede asumir una competencia
única y exclusiva para la adopción de estas
medidas, en cuyo caso aquellas vendrán determinadas por el
artículo 47 de la Convención del CIADI y por la
regla 39 de las Reglas de Arbitraje, la cual se encarga de
desarrollar aquel precepto. Los tipos de medidas cautelares o
provisionales que se pueden adoptar no están expresamente
contempladas ni acotadas en el texto convencional. De esta forma,
existe una total libertad del tribunal para dictar aquellas que
estime pertinentes.

1.2.3.4. Normas aplicables a la resolución del
litigio El artículo 42 del texto convencional
establece: "1°. El tribunal decidirá la diferencia
de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A
falta de acuerdo, el tribunal aplicará la
legislación del Estado que sea parte en la diferencia,
incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y
aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser
aplicables. 2º. El tribunal no podrá eximirse de
fallar so pretexto de silencio u oscuridad de la Ley. 3º.
Las disposiciones de los precedentes apartados de este
artículo no impedirán al tribunal, si las
partes así lo acuerdan, decidir la diferencia ex aequo et
bono".6

De esta forma, se recoge el principio de flexibilidad al
otorgar un papel principal a la autonomía de la voluntad
de las partes para que sean estas las que elijan el derecho
aplicable a su relación. Además, se consagra el
principio de seguridad jurídica, ya que se impone, a falta
de elección de las partes, que los árbitros
habrán de resolver de acuerdo con unas determinadas reglas
establecidas expresamente. En el caso de la elección de
las partes, estas comúnmente escogen un arbitraje de
derecho adecuado para regular su relación jurídica,
lo que no implica que deban elegir sistemas jurídicos en
su globalidad, sino que bastará con señalar las
normas de conformidad con el artículo 42 numeral 1, las
que pueden ser coincidentes entre los ordenamientos
jurídicos involucrados o totalmente diversas.
Incluso, pueden elegir un conjunto de usos y costumbres
mercantiles denominadas como Lex
Mercatoria.7

Lo normal es que este acuerdo se plasme a través
de un pacto directo sobre el derecho aplicable a su
relación jurídica en el contrato de
inversión en el que se contempla, generalmente
también, el convenio arbitral a favor del procedimiento
arbitral del Centro. Además, debe considerarse que la
elección no solo debe ser expresa, sino que además
podrá ser implícita, es decir, inferida de los
hechos y circunstancias que rodean a la relación
contractual. Así mismo se debe concluir que tal
elección no requiere plantearse en el mismo acuerdo
arbitral, sino que puede hacerse durante el desarrollo del
procedimiento ante el tribunal arbitral, en sus primeras etapas.
Si las partes no logran consenso sobre la normativa o sobre el
hecho de que el tribunal pueda escoger en equidad, será
preciso acudir a la regla residual de determinación del
derecho aplicable en defecto de la voluntad de las partes. Esto
es, la legislación del Estado que sea parte en la
diferencia, incluyendo normas de derecho internacional privado y
aquellas disposiciones de derecho internacional que pudieran
serle aplicables.

1.2.3.5. La adopción del laudo arbitral
Las decisiones del tribunal deben ser adoptadas por la
mayoría de los votos de todos sus miembros, razón
por la cual la citada norma será aplicable tanto al laudo
como al resto de resoluciones que se dicten en el curso del
procedimiento. La decisión debe ser dictada por escrito y
contener la firma de los miembros del tribunal que hayan votado a
favor de la misma. Por su parte, debe contener la
"declaración sobre todas las pretensiones sometidas al
tribunal y será motivado " y ha de referirse a todos
los problemas planteados, debiendo expresar además las
razones en las que se fundamenta. (Arto. 48 núm. 1, 2 y 3
del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas
a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otro Estado, 1965)
Una vez dictado el laudo, es obligatorio para todas las partes y
no puede ser objeto de apelación ni de otros recursos
diversos a los señalados en el Convenio según el
artículo 53 numeral 1. Estos recursos son: (a)
aclaración e interpretación; (b) revisión
sobre la base del descubrimiento de nuevos hechos y (c)
anulación, en un número muy restringido de
casos.

1.2.3.6. Reconocimiento y ejecución del laudo
arbitral. Todo Estado contratante debe reconocer el
carácter obligatorio del laudo y deberá ejecutar
dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas
por este, como si se tratare de una sentencia firme dictada por
un tribunal de ese país. La importancia de lo anterior
radica en que no existe la necesidad de un exequátur ni de
homologación, razón por la cual el laudo no
será considerado extranjero, ya que tendrá toda la
fuerza de un fallo definitivo del tribunal de un país.
(Arto. 54 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones entre Estados y Nacionales de Otro Estado, 1965) Solo
bastará verificar la autenticidad de la copia del laudo
presentada por la parte que inste el reconocimiento y
ejecución. Para la eficacia de la norma, los Estados
contratantes deberán haber tomado las medidas legislativas
y de otro orden que sean necesarias para que las disposiciones
del convenio tengan vigencia en sus territorios. (Arto 61 del
Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
entre Estados y Nacionales de Otro Estado, 1965) Otra novedad la
constituye el hecho de que en los territorios de los Estados
firmantes, si un Estado receptor obtiene un laudo en contra de su
inversor y este no cumple, el primero podrá exigir su
cumplimiento forzoso en el territorio de cualquier Estado
firmante. Esto sin tropezar con todos los obstáculos que
puede encontrarse para la pronta ejecución de laudos
arbitrales extranjeros. En líneas generales se puede
señalar que frente al incumplimiento del Estado condenado,
los mecanismos contemplados por la Convención del CIADI
que intentan revertir tal postura son dos: el jurídico
y el económico. En el primer caso, se trata de una
reanudación de la protección diplomática del
Estado del inversor, que se obtiene mediante una
reclamación internacional que permite que una diferencia
interestatal pueda ser llevada ante el T ribunal Internacional de
Justicia. (Arto. 64 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otro
Estado, 1965). La económica, en cambio, tiene
relación con la delicada posición en que
quedará colocado el infractor frente a los órganos
directores del Banco Mundial. De lo señalado se aprecia
que uno de los mayores problemas es la incapacidad de hacer
cumplir las reglas, principalmente en los Estados no firmantes,
ya que la convención no brinda la posibilidad de obtener
auxilio de la fuerza pública para hacer cumplir sus
fallos, dado que no existe una organización con estas
características en el ámbito mundial. Esta
situación, en todo caso, se contradice por completo con la
institución arbitral general, a la que se le ha vedado
históricamente la posibilidad de usar estos medios para
asegurar tal cumplimiento.

1.2.4. Reflexiones en torno a la operatividad del
sistema CIADI Desde su creación se le han hecho
diversas críticas al Centro. Estas incluyen: la limitada
jurisdicción de sus actividades de arbitraje y
conciliación, su incipiente jurisprudencia, los
inadecuados recursos disponibles en relación con la
demanda de sus servicios, el general desconocimiento de esta
agencia en relación con otras instituciones
multilaterales, la orientación cultural occidental de sus
árbitros y la relativamente limitada participación
de árbitros del tercer mundo en los procesos de arbitraje
transnacional. Por esa razón, el CIADI constantemente ha
revisado sus procedimientos, lo que ha dado lugar a variados
proyectos de revisión de su normativa. Es así como
recientemente el secretariado ha puesto en conocimiento un texto
tendiente para mejorar el marco legal del arbitraje, el cual
incluye propuestas para: incrementar la transparencia, el acceso
público y el procedimiento de registro; acelerar la
resolución de medidas provisionales y considerar un
mecanismo opcional de apelación de los laudos. Con la
finalidad de revisar, ampliar y profundizar el catálogo
expuesto anteriormente, a continuación se exponen y
desarrollan algunas de las críticas más relevantes
en torno a este sistema.

1.2.4.1 Autonomía del sistema. El sistema
CIADI es autónomo, por cuanto no está sujeto a
control de otro tribunal; hermético, una vez que se
ingresa a él ya no es posible salir e imprevisible ya que
no existe un tribunal permanente que unifique jurisprudencia.
Estas características no dejan de ser preocupantes,
principalmente en lo que tiene relación con la primera de
ellas, toda vez que, el hecho de que en este procedimiento
arbitral no se contemple la posibilidad de revisión del
laudo por los tribunales del país en que se va a ejecutar
o por una segunda instancia establecida para estos efectos se
puede calificar como una actitud en extremo soberbia. El
artículo 52 de la Convención del CIADI contempla
que las partes pueden recurrir de nulidad del laudo ante al
Secretario General, fundadas en alguna de estas causales: (a) que
el tribunal se constituyó incorrectamente; (b) que el
tribunal se extralimitó manifiestamente en sus facultades;
(c) que hubo corrupción de algún miembro del
tribunal; (d) que se quebrantó de manera grave una norma
de procedimiento o (e) que no se expresaron en el laudo los
motivos en que este se fundó.

Como se puede apreciar, las aludidas causales
están relacionadas principalmente con el "debido proceso".
Es decir, con cuestiones más bien de índole
"formal" que debe guardar el tribunal arbitral en el
procedimiento, más no con motivaciones de fondo. De esta
forma, frente a la posibilidad de que el tribunal arbitral falle
de una forma errónea o no ajustada a derecho, no cabe
recurso alguno, lo que ciertamente implica un manto de
inseguridad para las partes. Por lo anterior, parece recomendable
comenzar a reclamar la falta de estas revisiones que, lejos de
mermar la eficacia del laudo o su agilidad, provocará un
bien jurídico infinitamente mayor: la seguridad
jurídica. Además, un tribunal de apelación
cristalizaría los esfuerzos de la comunidad internacional
para diseñar mejores estructuras legales internacionales.
Desde esta perspectiva, la creación de un mecanismo de
apelación aparece como un elemento positivo y
quizás inevitable en el desarrollo progresivo de la ley de
la inversión. Otra cuestión consistirá en
establecer lo que comprenderá el estándar de
revisión de hecho y de derecho y cuál será
el tribunal más idóneo para realizar estas labores
de segunda instancia, dado que estas funciones podrían ser
desempeñadas por un tribunal estatal, uno colegiado
igualmente elegido por las partes para segunda instancia o bien
por un organismo propiciado por el propio CIADI.

1.2.4.2. Arbitraje y orden público.
Después de lo expresado anteriormente, es importante
detenerse en esta cuestión: ¿qué
ocurriría si el fallo dictado por el CIADI vulnera o es
contrario a una norma de orden público? ¿Procede el
incumplimiento del fallo? Para atender este punto es preciso
tener presente una cuestión previa. La institución
arbitral, principalmente aquella desarrollada entre privados o
particulares, Convenio de la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) prescribe
que si el laudo pronunciado por el tribunal arbitral es contrario
a algunas de las normas de orden público del país
en que se pretende ejecutar el laudo, el fallo será
inejecutable. De esta forma se aprecia que el "orden
público local" es el límite establecido frente al
laudo arbitral. De hecho, la interrelación entre
arbitrabilidad y control del laudo por motivos de orden
público es uno de los aspectos de mayor interés en
el derecho actual del arbitraje. En efecto, mientras más
se extiende la arbitrabilidad de los litigios más se
incrementa el control sobre el contenido del laudo. En el
arbitraje CIADI no existen normas de esta naturaleza, lo que en
realidad no se comprende del todo, si se considera que la
institución arbitral presenta idénticos cimientos y
que en este caso se trata, más aún, de un arbitraje
entre un Estado preocupado obviamente de sus normas de orden
público y un inversionista privado. Por lo tanto, resulta
paradójico que este límite se asiente con fuerza en
el arbitraje entre privados y no así en el arbitraje entre
un Estado y un particular.

Desde esta perspectiva, hace fuerza la idea de que el
orden público se convierta igualmente en un límite
del arbitraje del Centro. No obstante, tal limitación no
debería verse nunca desde una óptica
jurídica tan restringida como la local, sino que, por el
contrario, desde el escenario internacional que es de donde
emerge esta institución. Esto por cuanto el contenido que
pueda otorgársele a esta noción, desde un punto de
vista doméstico, siempre será mutable y diverso del
de otras realidades jurídicas, lo que podría llegar
a ser muy peligroso por cuanto, en definitiva, dependerá
de una serie de eventualidades desconocidas por el resto de las
naciones. El concepto de orden público es, por su parte,
extremadamente difícil de precisar, hecho que
inevitablemente conlleva una serie de dificultades a la hora de
delimitar el ámbito de aplicación material del
arbitraje, por cuanto no existe precisión sobre las
materias que forman parte de esta noción. De esta forma,
los tribunales de justicia de cada país serán los
finalmente llamados a precisar el alcance de esta noción.
Con todo, existe acuerdo en la comprensión de que el
concepto de orden público internacional trasciende las
nociones particulares de cada país para centrarse en
aquellos valores o estándares que sean comunes y
compartidos por la comunidad internacional. Por esta razón
el límite solo intervendría en la medida en que sea
necesario salvaguardar las concepciones del foro, cumpliendo, por
tanto, una función positiva que contribuye a la
creación de reglas de naturaleza material directamente
aplicables a la relación jurídica que se establece
en forma distinta al orden público interno. Se apela, por
lo tanto, a que el sistema arbitral del CIADI se ocupe de este
tema en aras de buscar salvaguardas a las normas que integran
esta nomenclatura y para uniformar la institución arbitral
internacional en su conjunto.

1.2.4.3. Nacionalidad de las partes. Para que el
Centro conozca de una controversia, esta debe cumplir con los
siguientes requisitos: (a) que la controversia surja directamente
de una inversión; (b) que la disputa se plantee entre el
Estado receptor de la inversión y un nacional de otro
Estado, siendo ambos países signatarios del convenio y (c)
que las partes hayan consentido a someter el arbitraje al
tribunal del CIADI. La nacionalidad, por tanto, juega un rol
fundamental a la hora de determinar la jurisdicción del
Centro. Al respecto, cabe recordar que el artículo 25 de
la convención prescribe: "Se entiende como nacional de
otro Estado contratante: a) toda persona natural que
tenga, en la fecha en que las partes consistieron someter la
diferencia a conciliación o arbitraje y en la fecha en que
fue registrada la solicitud prevista en el apartado 3º del
artículo 28 o en el apartado 36, la nacionalidad de un
Estado contratante, distinto del Estado parte en la diferencia;
pero en ningún caso comprenderá las personas que,
en cualquiera de ambas fechas, también tenían la
nacionalidad del Estado parte en la diferencia. b) Toda persona
jurídica que, a la fecha en que las partes prestaron su
consentimiento a la jurisdicción del Centro para la
diferencia en cuestión, tenga la nacionalidad del Estado
parte en la diferencia, y las personas jurídicas que,
teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en
la diferencia, las partes hubieren acordado atribuirle tal
carácter, a los efectos de este convenio, por estar
sometidas a control extranjero".

Pues bien, sobre las personas físicas el mayor
problema puede presentarse con las dobles nacionalidades. De
acuerdo con los requisitos que plantea la norma, un inversionista
que sea doble nacional de un Estado contratante y del Estado
parte en la diferencia de las dos fechas críticas
señaladas en el artículo 25 numeral 2 a no
podrá incoar un procedimiento de arbitraje ante el CIADI.
El objetivo es evitar una confrontación entre una persona
y el Estado del cual es nacional, así como dejar de lado
los problemas muy complejos de la doble nacionalidad. Estos
inconvenientes no pueden salvarse mediante el consentimiento del
Estado de considerar a la otra parte como nacional de otro Estado
contratante. En el caso de las personas jurídicas no se
aplica lo anterior. Sin embargo, las dificultades se amplifican
toda vez que el artículo en cita no realiza una
definición de criterios sobre lo que ha de entenderse por
aquellas. Si a lo anterior se agrega que la construcción
jurídica de la nacionalidad de las sociedades no presenta
criterios unívocos en derecho internacional la dificultad
se vuelve verdaderamente preocupante. En efecto, es posible
enlistar sobre este punto varias dificultades. En primer lugar,
el hecho de que los ordenamientos jurídicos definen la
nacionalidad de una sociedad en atención a diversos
elementos: su lugar de constitución, su sede social o su
control. Por otro lado, la nacionalidad de una sociedad no
depende, por regla general, de la nacionalidad de sus socios,
fundada en la estricta separación de la sociedad con
quienes la constituyen. Sin embargo, en casos excepcionales se
recurre a la llamada técnica del levantamiento del velo
societario para mirar la conducta de las personas que se
encuentran detrás de la citada construcción
jurídica.

Por último, existe dificultad para discernir si
pueden o no actuar ante el CIADI aquellas sociedades que
presenten una economía mixta y los criterios que permitan
determinar la nacionalidad de esta persona jurídica. En
otras palabras, resulta difícil determinar si aquellas
empresas que tienen aportes estatales pueden o no recurrir ante
el CIADI. Puesto que el precepto en cita tiene por objeto indicar
"los límites dentro de los cuales se pueden someter las
diferencias a conciliación o arbitraje" bajo los auspicios
del Centro, los autores del convenio han considerado preferible
otorgar a las partes "amplias facultades" para que ellas lleguen
a un acuerdo respecto del significado del término
nacionalidad, basado en un criterio razonable. Ahora bien, el
tenor literal de la norma en cita plantea que una sociedad puede
ser tratada como extranjera, aun cuando se trate de una persona
jurídica constituida en el territorio nacional, si las
partes hubieren acordado atribuirle tal carácter a los
efectos del Convenio, por estar sometida a control
extranjero.

Se trata de una norma excepcional, dado que este control
debe provenir efectivamente del extranjero y, además, el
Estado receptor debe haber prestado su consentimiento para
brindarle a esa sociedad local un trato que correspondería
a las extranjeras. Vale subrayar que este instrumento no define
el concepto de "control extranjero". Ante tal ausencia,
debería estarse a los criterios de control
comúnmente desarrollados, considerando los elementos de:
participación mayoritaria en el capital de la persona
jurídica por parte de los socios extranjeros y su
posibilidad de influir en la administración de la
sociedad.

1.2.4.4. Medidas precautorias. En efecto, debe
considerase que en la normativa CIADI no se encuentran
señaladas cuáles serán las medidas
provisionales que pueden recomendarse por el tribunal arbitral.
De esta forma, ninguno de los textos aplicables prevé
expresamente la posibilidad de dictar estas medidas tendientes al
pago de la cautio judicatum
solvi.8 Es decir, para el
posible pago de una garantía contra la
eventual insolvencia, razón por la cual
podría pensarse que el Estado que suscribe la
Convención del CIADI debe asumir igualmente el riesgo de
que se le demande por un inversor extranjero. Sin embargo, el
tribunal atendiendo a casos ya resueltos y el derecho
internacional de arbitraje llega a una conclusión diversa,
sosteniendo la posibilidad de recomendar estas medidas por el
eventual pago de las costas de la causa.

1.2.4.5. Garantías a los inversores. Los
inversionistas persiguen ciertas garantías básicas
que se encargan de estipular en los respectivos APPRI9: (a)
tratamiento justo y equitativo; (b) no discriminación; (c)
trato nacional y (d) cláusula de la nación
más favorecida. En lo relativo a la "no
discriminación", casi todos los tratados contienen una
prohibición contra las inversiones de inversionistas de la
otra parte contratante. Se establece que ninguna de las partes
contratantes podrá impedir con medidas arbitrarias y
discriminatorias la libre administración,
utilización, uso, goce o disposición de las
inversiones por los nacionales de la otra parte contratante. Con
respecto al "trato nacional" y a "la cláusula de la
nación más favorecida" se establece en los tratados
que cada parte contratante deberá conceder un tratamiento
no menos favorable que el que concede a las inversiones de sus
propios nacionales o compañías o las de terceros
Estados.

Las excepciones más comunes previstas a este
respecto se relacionan con: a) Privilegios que cualquiera de las
dos partes contratantes conceda a inversionistas de un tercer
Estado, debido a que son miembros de, o están asociados
con, una zona de libre comercio, una unión aduanera, un
mercado común o un acuerdo regional. b) Preferencias o
privilegios resultantes de un acuerdo internacional, relacionado
plena o principalmente con asuntos tributarios.
Estas cláusulas le permiten a una empresa que tiene
sede en un país A invocar contra un país B un
tratado que este último celebró con un país
C que la favorece más que el tratado celebrado entre A y
B, bajo ciertos artilugios. Por último, las
cláusulas de "tratamiento justo y equitativo" insertadas
en los acuerdos, por lo general no se encuentran definidas,
razón por la cual es posible que su entendimiento quede a
discreción de los jueces-árbitros.

1.2.4.6. Otras garantías: cláusulas de
estabilización y de reajuste. Las cláusulas de
estabilización consisten en contratos sectoriales,
insertos generalmente en acuerdos bilaterales entre Estados,
celebrados por el inversionista y un organismo del Estado
receptor, las cuales consisten en una prohibición,
implícita o explícita, de modificar la
legislación vigente al momento de producirse la
inversión, ya que ello se equipara a una
expropiación directa de las inversiones. Lo que se
pretende con ellas es evitar que el Estado receptor de la
inversión, dotado de potestad soberana, modifique la
legislación a su voluntad y discreción perjudicando
con ello al inversionista. Por consiguiente, lo que se persigue
es el mantenimiento del marco jurídico existente en el
momento de conclusión del acuerdo de inversión para
lograr de esta manera que las obligaciones y derechos de ambas
partes contratantes se mantengan inalterables a lo largo de la
ejecución del contrato.

El problema qu e se plantea respecto de estas
cláusulas tiene que ver con la determinación de su
posible validez y eficacia, ya que estas se relacionan
directamente con el derecho soberano del Estado receptor para
legislar y con la doctrina de la soberanía permanente de
los recursos naturales. La limitación de la competencia
legislativa del Estado receptor ha supuesto un serio
obstáculo a su acepción incondicionada, provocando
en determinados supuestos, serias dudas sobre su valor
jurídico y la obligatoriedad del compromi so asumido por
el Estado. Al respecto, la opinión dominante es que
aquellas deben hacerse valer por los tribunales arbitrales ya que
ha surgido una responsabilidad por parte del Estado que ha
modificado su legislación, pudiendo ordenarle prohibir de
aplicar la nueva normativa a la parte inversora o establecer una
compensación a favor del inversor como consecuencia del
perjuicio sufrido por este último. Ahora bien, si no se
contemplan estas cláusulas de forma expresa el caso es
distinto, ya que es dudosa la defensa de la existencia de una
obligación implícita por parte del Estado receptor,
de tal manera que, en principio, no existiría
inconveniente para que el Estado pueda modificar su
legislación. Sin embargo, se ha señalado, con justa
razón, que dados los problemas que se derivan de esta
última fórmula, habría que entender que si
las modificaciones son normales, es decir, que ocurren como
consecuencia del paso de tiempo y el cambio de las circunstancias
sociales, nada las entorpecería.

Situación muy distinta a la de un Estado que
adopta cambios con el fin de anular los compromisos adquiridos
con anterioridad por el Estado receptor, caso en el cual se
podría estimar que aquel incurre en un incumplimiento de
sus obligaciones respecto del inversor. Los problemas derivados
de estas cláusulas han precipitado que en la
práctica se haya introducido un nuevo modelo denominado
"de reajuste" o de "reequilibrio económico", que plantean
la posibilidad de reajustar los acuerdos de inversión a
fin de tomar en cuenta los cambios que puedan ocurrir como
resultado de los desarrollos tecnológicos, sociales,
económicos, entre otros. De hecho, el principio de
mutabilidad de las convenciones se encuentra cada vez más
reconocido en el derecho internacional. Este principio se basa en
el principio de la buena fe y de lealtad contractual que
posibilita a las partes renegociar su contrato frente a
determinados casos como por ejemplo, caso fortuito y fuerza
mayor. Por lo anterior, parece recomendable una mayor claridad
sobre el real valor y alcance de estas
cláusulas.

1.2.4.7. Registro de solicitudes. Como se dijo
anteriormente, el Secretario General del Centro se encarga del
Registro de Solicitudes de Arbitraje. El numeral 3° del
artículo 36 de la Convención obliga a este
funcionario a registrar el reclamo presentado, salvo que de la
información contenida quede establecida, de manera
manifiesta, la falta de jurisdicción del CIADI. En este
sentido, el sistema de registro no cumpliría adecuadamente
con el principio de la bilateralidad de la audiencia, ya que la
notificación a la parte demandada es posterior a la
decisión del secretario de efectuar o no el registro y en
contra de esta decisión no procede recurso alguno en el
ámbito de la convención. Sería recomendable
entonces que existiera un verdadero examen de admisibilidad de la
solicitud presentada, ya que es muy difícil que de su
simple análisis se deduzca la incompetencia del tribunal y
se cumpla efectivamente con el propósito de esta
disposición.

1.2.4.8. Discriminación respecto de
países en vía de desarrollo. Si bien el CIADI
tiene por objeto ser aplicable principalmente a los países
en desarrollo, lo que se justifica considerando que tales Estados
son usualmente los principales receptores de la inversión
extranjera , lo cierto es que respecto de la designación
de árbitros sucede el efecto contrario. En efecto, existe
actualmente una tendencia hacia la discriminación que
favorece a los países desarrollados y de cultura
occidental. De hecho, Estados Unidos concentra por sí solo
el 13% de las designaciones de árbitros, mientras que de
los países en vías de desarrollo solo México
y Chile han conseguido tales denominaciones. (Vázquez,
María Fernanda. 2006). Esto puede ser perjudicial para los
países latinoamericanos, ya que serán personas de
una realidad jurídica e idiosincrasia distinta las que
resuelvan los conflictos que se presenten sobre inversiones.
Además, estos árbitros son nacionales de los
países a los que pertenece la mayor cantidad de
inversores, hecho que puede afectar en un futuro la confiabilidad
del sistema.

1.2.4.9. Costos. También se critican los
altos costos que tiene el procedimiento. El problema que se
deriva de ello consiste en que este factor puede convertirse en
una poderosa herramienta de coerción destinada a forzar a
que los Estados receptores, generalmente los más pobres,
prefieran llegar a un arreglo o transacción anticipada,
antes que acudir al Centro. Una de las causas que influye
decisivamente en estos costos, es el hecho de que la sede del
CIADI se ubique en Washington, razón por la cual, la
mayoría de los procedimientos se llevan efecto en esa
ciudad, a menos que las partes dispongan otra cosa. Para paliar
estos altos costos se ha buscado obtener similares resultados a
través de otros medios distintos al arbitraje
institucional, por ejemplo, con el arbitraje ad hoc conducido
según las reglas de la CNUDMI. Sin embargo, estas pueden
resultar iguales o más costosas en algunos casos. Otra
solución planteada consiste en el establecimiento de un
sistema de arbitraje institucional latinoamericano similar al
CIADI, pero acorde con nuestra idiosincrasia y sistemas
jurídicos. Esto abarataría los costos de
traducción, peritaje y traslados, dado que los
países de la región son cercanos y comparten
sistemas jurídicos similares. No obstante, ello
podría acarrear la reticencia del resto de Estados que no
ven con buenos ojos la estabilidad política
latinoamericana.

1.2.4.10. Limitada jurisdicción. Uno de
los problemas más frecuentes que debe sortear el tribunal
arbitral del CIADI es el reclamo de falta de jurisdicción.
Esto se debe a que los procedimientos de arbitraje y
conciliación del Centro solamente son aplicables a
controversias surgidas entre un inversionista extranjero de un
Estado parte y el Estado receptor de una inversión que
también sea signatario de la misma convención, lo
que se contradice con los elementos históricos que dieron
origen a esta entidad. En el 2004 se emitieron nueve fallos
definitivos, siendo acogida esta alegación en cinco
ocasiones y rechazada en otras cuatro. (Vázquez,
María Fernanda. 2006). Por lo tanto, se dejan por fuera de
la competencia del Centro los conflictos de negocios entre
inversionistas extranjeros y particulares o
compañías situadas dentro del Estado receptor, los
que son solucionados amigablemente entre las partes o manejados
por agencias privadas de arbitraje: como la Asociación
Americana de Arbitraje, la Cámara de Comercio
Internacional, entre otras. Quizás sea pertinente ampliar
el rango de aplicabilidad de este sistema arbitral a todos los
conflictos derivados de inversiones extranjeras y, con ello,
propiciar un sistema más homogéneo de
resolución de controversias.

1.3. LA COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA
EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL (CNUDMI).

1.3.1. Origen En un mundo económicamente
cada vez más interdependiente, existe un amplio consenso
sobre la importancia de mejorar el marco jurídico para
facilitar el comercio y la inversión internacionales. La
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI), establecida por la Asamblea General de
las Naciones Unidas en su resolución 2205 (XXI), de 17 de
diciembre de 1966, cumple una función importante en el
desarrollo de dicho marco en cumplimiento de su mandato de
promover la armonización y modernización
progresivas del derecho del comercio internacional mediante la
preparación y el fomento de la utilización y
adopción de instrumentos legislativos y no legislativos en
diversos temas clave del derecho mercantil.

Tales temas comprenden, en concreto: la solución
de controversias, las prácticas contractuales
internacionales, el transporte, el régimen de la
insolvencia, el comercio electrónico, los pagos
internacionales, las operaciones garantizadas, la
contratación pública y la compraventa de
mercancías. (Guía de la CNUDMI, 2007) Estos
instrumentos se negocian a través de un proceso
internacional en el que intervienen diversos participantes, entre
ellos los Estados miembros de la CNUDMI, que representan
diferentes tradiciones jurídicas y diversos niveles de
desarrollo económico; los Estados no miembros; las
organizaciones intergubernamentales y las organizaciones no
gubernamentales. Por lo tanto, esos textos gozan de una gran
aceptación, dado que ofrecen soluciones adecuadas a
Estados con distintos ordenamientos jurídicos y a
países que se encuentran en diferentes etapas de
desarrollo económico. Desde su constitución, la
CNUDMI ha llegado a ser reconocida como el órgano
jurídico central del sistema de las Naciones Unidas en el
ámbito del derecho mercantil internacional.

1.3.2. Composición Los Miembros se
seleccionan de entre los Estados Miembros de las Naciones Unidas.
El número de miembros inicial de la CNUDMI ascendía
a 29 Estados y en 1973 la Asamblea General de las Naciones Unidas
lo amplió a 36 y en 2002 a 60. Dicha ampliación
reflejó una mayor participación y
contribución de los Estados en comparación con la
situación previa a la ampliación; además,
fomentó un marcado interés en la expansión
del programa de trabajo de la CNUDMI. Para obtener
información detallada sobre el número de miembros
de la CNUDMI. (Resolución 2205 (XXI) de la Asamblea
General, sección II, párr. 8., párr., 1) La
CNUDMI ha sido estructurada para garantizar la
representación de las diversas regiones geográficas
y de los principales sistemas sociales, económicos y
jurídicos del mundo. La Comisión está
integrada por 60 Estados miembros elegidos por la Asamblea
General. La Asamblea General elige a los miembros por un
período de seis años; cada tres años expira
el mandato de la mitad de los miembros. (Guía de la
CNUDMI, 2007)

1.3.3. Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (revisado
en 2010) El Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI consta de
una amplia gama de reglas procesales en las que las partes pueden
convenir para la sustanciación de procedimientos
arbitrales que se entablen a raíz de sus relaciones
comerciales, y que se utilizan ampliamente en arbitrajes ad hoc,
así como en arbitrajes administrados por instituciones.
Los artículos del Reglamento rigen todos los aspectos del
proceso arbitral, contienen una cláusula modelo de
arbitraje, regulan el nombramiento de los árbitros y la
sustanciación de los procedimientos arbitrales y
establecen reglas sobre la forma, el efecto y la
interpretación del laudo. El Reglamento de Arbitraje
original de la CNUDMI fue adoptado en 1976 y se ha aplicado a la
solución de una amplia gama de controversias, como las
surgidas entre entidades comerciales privadas en las que no
interviene ninguna institución arbitral, así como
en las controversias entre inversionistas y un Estado, en las
controversias entre Estados y en las controversias comerciales
dirimidas por instituciones arbitrales. En 2006, la
Comisión decidió que se revisara el Reglamento de
Arbitraje de la CNUDMI a fin de adaptarlo a los cambios que se
habían producido durante los últimos 30 años
en las prácticas arbitrales. La revisión ha tenido
por objeto incrementar la eficacia de los arbitrajes regidos por
el Reglamento y no se ha alterado la estructura original del
texto ni su espíritu ni su estilo de redacción. El
Reglamento de Arbitraje revisado, entró en vigor el 15 de
agosto de 2010.

Contiene disposiciones que regulan, entre otras cosas,
los arbitrajes con varias partes y la adhesión de nuevas
partes a un procedimiento, la responsabilidad y un procedimiento
para formular objeciones respecto de los peritos nombrados por el
tribunal arbitral. Se han introducido disposiciones innovadoras
para incrementar la eficacia procesal, como el procedimiento
revisado para la sustitución de un árbitro, el
requisito de los costos razonables y un mecanismo de examen de
los costos del arbitraje. También se han previsto
disposiciones más detalladas sobre las medidas cautelares.
Se espera que el Reglamento revisado continúe
contribuyendo al desarrollo de unas relaciones económicas
internacionales armoniosas. El 21 de junio de 1985, al finalizar
su 18 período anual de sesiones, la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)
aprobó la Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje
comercial internacional. La Asamblea General, en su
resolución 40/72 del 11 de diciembre de 1985,
recomendó "que todos los Estados examinen debidamente
la Ley Modelo sobre arbitraje comercial internacional, teniendo
en cuenta la conveniencia de la uniformidad del derecho procesal
arbitral y las necesidades específicas de la
práctica del arbitraje comercial
internacional".

La Ley Modelo constituye una base sólida y
alentadora para la armonización y el perfeccionamiento
deseados de las leyes nacionales. Regula todas las etapas del
proceso arbitral, desde el acuerdo de arbitraje hasta el
reconocimiento y la ejecución del laudo arbitral y refleja
un consenso mundial sobre los principios y aspectos más
importantes de la práctica del arbitraje internacional.
Resulta aceptable para Estados de todas las regiones y para los
diferentes ordenamientos jurídicos o sistemas
económicos del mundo. Se adoptó la forma de una Ley
Modelo como instrumento de armonización y
perfeccionamiento dado que consiente a los Estados proceder con
flexibilidad a la preparación de nuevas leyes de
arbitraje. Parece conveniente atenerse en la mayor medida posible
al modelo, por cuanto ello constituiría la mejor
contribución a la armonización a la que se aspira y
redundaría en interés de quienes recurren al
arbitraje internacional, que son fundamentalmente las partes
extranjeras y sus abogados.

1.3.4. Antecedentes de la ley modelo La Ley
Modelo responde al propósito de resolver problemas
relacionados con la situación actual de las leyes
nacionales sobre arbitraje. La necesidad de perfeccionamiento y
armonización se basa en la comprobación de que las
leyes nacionales suelen ser inadecuadas para los casos
internacionales y de que existe una notable disparidad entre
ellas.

1.3.4.1. Insuficiencia de las leyes nacionales El
análisis mundial de las leyes nacionales sobre arbitraje
pone de manifiesto notables disparidades no sólo en cuanto
a las disposiciones y soluciones concretas, sino también
desde el punto de vista de la evolución y el
perfeccionamiento. Algunas leyes, que a veces datan del siglo XIX
y que equiparan, a menudo, el proceso arbitral a los litigios
ante los tribunales judiciales, pueden considerarse anticuadas.
Otras pueden calificarse de fragmentarias, en el sentido de que
no regulan todas las cuestiones pertinentes. Incluso la mayor
parte de las leyes que, al parecer, son modernas y completas, se
redactaron teniendo presente de manera fundamental, cuando no
exclusivamente, el arbitraje nacional. A pesar de que ese
criterio resulta explicable por cuanto aún hoy la gran
mayoría de los casos regidos por una ley general de
arbitraje tendrían un carácter exclusivamente
nacional, entraña desafortunadamente la consecuencia de
que se imponen a los casos internacionales los principios locales
tradicionales y, por lo general, no se satisfacen las necesidades
de la práctica moderna.

Es posible que las expectativas de las partes, que se
ponen de manifiesto en la elección de un conjunto de
normas de arbitraje o en la celebración de un acuerdo de
arbitraje "específico", se vean defraudadas, sobre todo en
virtud de una disposición imperativa de la ley aplicable.
En las leyes nacionales se encuentran restricciones no previstas
ni deseadas referentes, por ejemplo, a la capacidad de las partes
de someter eficazmente las controversias futuras al arbitraje, a
su facultad de nombrar libremente los árbitros, o a su
interés en que las actuaciones arbitrales se sustancien
conforme a las normas procesales convenidas y sin más
intervención judicial que la necesaria. Otras posibles
fuentes de frustraciones son las disposiciones supletorias que
pueden imponer requisitos no deseados a las partes no precavidas
que no hayan establecido estipulaciones en otro sentido. La falta
de disposiciones supletorias puede provocar también
dificultades, al no brindar soluciones para las numerosas
cuestiones procesales pertinentes en el arbitraje y que no
siempre se prevén en el acuerdo de arbitraje.

1.3.4.2. Disparidad entre las diversas leyes
nacionales Los problemas y las consecuencias no deseadas,
originadas por disposiciones imperativas o supletorias o por la
falta de disposiciones pertinentes, se ven agravados por el hecho
de que las leyes nacionales sobre el proceso arbitral difieren
ampliamente. Esta disparidad a menudo es causa de
preocupación en el arbitraje internacional, donde al menos
una, y a menudo las dos partes, tienen que enfrentarse a
disposiciones y procedimientos extranjeros y con los que no
están familiarizadas. Para la parte o partes en
cuestión puede resultar costoso, poco práctico o
imposible disponer de información completa y precisa
acerca de la ley aplicable al arbitraje. La inseguridad acerca de
la ley local, con el riesgo inherente de frustración,
puede afectar negativamente no sólo al desarrollo del
proceso arbitral sino a la propia elección del lugar del
arbitraje. Por las razones indicadas es perfectamente posible que
una de las partes no se decida o se niegue a aceptar un lugar que
de lo contrario, por razones prácticas, sería
procedente en el caso concreto. Por consiguiente, la
adopción por los Estados de la Ley Modelo, que es
fácilmente reconocible, responde a las necesidades
específicas del arbitraje comercial internacional y
proporciona una norma internacional con soluciones aceptables
para partes de Estados y ordenamientos jurídicos
diferentes, aumentaría las posibilidades en cuanto a los
lugares del arbitraje y facilitaría la
sustanciación de las actuaciones arbitrales.

1.3.5. Características más destacadas
de la Ley Modelo 1.3.5.1. Régimen procesal especial
para el arbitraje comercial internacional Los principios y
soluciones concretas adoptadas en la Ley Modelo tienen como
objetivo reducir o eliminar los problemas y dificultades
indicados. Como respuesta a las insuficiencias y disparidades de
las leyes nacionales, la Ley Modelo establece un régimen
jurídico especialmente adaptado al arbitraje comercial
internacional, que no afecta a ningún tratado pertinente
en vigor en el Estado que la adopta. Aunque la uniformidad
sólo es necesaria respecto de los casos internacionales,
los Estados pueden tener también interés en
actualizar y perfeccionar la ley de arbitraje en relación
con los casos que no tengan ese carácter y proceder, en
función de ese interés, a promulgar una
legislación moderna basada en la Ley Modelo para ambos
tipos de casos. a) Ámbito sustantivo y territorial de
aplicación La Ley Modelo define como internacional un
arbitraje si "las partes en un acuerdo de arbitraje tienen,
al momento de la celebración de ese acuerdo, sus
establecimientos en Estados diferentes" (Arto.3 inciso a)
Ley Modelo de la CNUDMI). La inmensa mayoría de las
situaciones que suelen considerarse internacionales responden a
ese criterio. Además, un arbitraje es internacional si el
lugar del arbitraje, el lugar del cumplimiento del contrato, o el
lugar del objeto del litigio están situados fuera del
Estado en el que las partes tienen sus establecimientos, o si las
partes han convenido expresamente en que la cuestión
objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con
más de un Estado. En lo que respecta a la expresión
"comercial", no es posible dar una definición
estricta.

El artículo 1 incorpora una nota en la que se
pide "una interpretación amplia para que abarque las
cuestiones que se plantean en todas las relaciones de
índole comercial, contractuales o no". La nota de pie de
página al artículo 1 contiene a continuación
una lista de ejemplos de relaciones que deben considerarse
comerciales, con lo que hace hincapié en la amplitud
interpretativa que se propone, e indica que lo que la ley
nacional pueda considerar "comercial" no es un factor
determinante. Otro aspecto de la aplicabilidad es el relativo a
lo que podría denominarse ámbito territorial de
aplicación. Conforme al párrafo 2) del
artículo 1, la Ley Modelo en la forma en que haya sido
promulgada en un Estado determinado se aplicará
únicamente si el lugar del arbitraje se encuentra en el
territorio de ese Estado. Pero hay una excepción
importante y lógica. El párrafo 1) del
artículo 8 y el artículo 9, que se refieren al
reconocimiento de los acuerdos de arbitraje, incluida su
compatibilidad con las medidas provisionales cautelares, y los
artículos 35 y 36 sobre reconocimiento y ejecución
de los laudos arbitrales, tienen un alcance mundial, es decir, se
aplican independientemente de que el lugar del arbitraje
esté en ese Estado o en otro Estado y, en cuanto a los
artículos 8 y 9, aunque el lugar del arbitraje
todavía no se haya determinado. El criterio estrictamente
territorial, que rige la mayor parte de las disposiciones de la
Ley Modelo, se adoptó en aras de la certidumbre y habida
cuenta de las siguientes circunstancias. La gran mayoría
de las leyes nacionales considera al lugar del arbitraje como
criterio exclusivo y, cuando facultan a las partes para elegir la
ley procesal de un Estado que no es aquél donde se
sustancia el arbitraje, se ha observado que las partes rara vez
hacen uso de esa facilidad en la práctica.

La Ley Modelo, por su contenido liberal, hace menos
necesario aún elegir una ley "extranjera" en lugar de la
Ley (Modelo) del lugar del arbitraje, sobre todo porque otorga a
las partes amplia libertad para formular las normas de las
actuaciones arbitrales. Por ejemplo, las partes tienen la
posibilidad de incorporar al acuerdo de arbitraje disposiciones
procesales de una ley "extranjera" siempre que no haya conflicto
con las pocas disposiciones imperativas de la Ley Modelo.
Además, el criterio territorial estricto tiene
considerables ventajas prácticas en lo que respecta a los
artículos 11, 13, 14, 16, 27 y 34, que encomiendan a los
tribunales judiciales del Estado respectivo las funciones de
asistencia y supervisión del arbitraje. b)
Delimitación de la asistencia y supervisión
judiciales. Como lo prueban recientes modificaciones de las leyes
de arbitraje, existe una tendencia a limitar la
intervención judicial en el arbitraje comercial
internacional. Al parecer, esta tendencia se justifica porque las
partes en un acuerdo de arbitraje adoptan deliberadamente la
decisión de excluir la competencia judicial y, en
particular en los casos comerciales, prefieren la conveniencia
práctica y la irrevocabilidad a prolongadas batallas
judiciales. Con este espíritu, la Ley Modelo prevé
la intervención de los tribunales en los siguientes casos.
Un primer grupo comprende el nombramiento, la recusación y
terminación del mandato de los árbitros
(artículos 11, 13 y 14), la competencia del tribunal
arbitral (artículo 16) y la nulidad del laudo arbitral
(artículo 34). Estos casos se enumeran en el
artículo 6 como funciones que deben encomendarse, con el
fin de lograr la centralización, especialización y
aceleración, a un tribunal judicial especialmente
designado o, en lo que respecta a los artículos 11, 13 y
14, posiblemente a otra autoridad (por ejemplo,
institución arbitral, cámara de comercio). Un
segundo grupo comprende la asistencia de los tribunales para la
práctica de pruebas (artículo 27), el
reconocimiento del acuerdo de arbitraje, incluida su
compatibilidad con las medidas cautelares provisionales ordenadas
por un tribunal judicial (artículos 8 y 9) y el
reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales
(artículos 35 y 36). Fuera de los casos previstos en esos
dos grupos "en los asuntos que se rijan por la presente Ley, no
intervendrá ningún tribunal". Ello se declara en el
innovador artículo 5, que no se pronuncia sobre
cuál es la función adecuada de los tribunales
judiciales, pero asegura al lector y al usuario que
encontrará en esta Ley todos los casos de posible
intervención del tribunal, excepto en los asuntos que no
se rijan por ella (por ejemplo, acumulación de las
actuaciones arbitrales, relación contractual entre
árbitros y partes o instituciones arbitrales, o
fijación de costas y honorarios, incluidos
depósitos). Sobre todo los lectores y usuarios
extranjeros, que constituyen la mayoría de los posibles
usuarios y que pueden considerarse como los destinatarios
fundamentales de cualquier ley especial sobre arbitraje comercial
internacional, valorarán el hecho de no tener que indagar
fuera de esta Ley. 13.5.2. Acuerdo de arbitraje. El
capítulo II de la Ley Modelo trata del acuerdo de
arbitraje y su reconocimiento por los tribunales
judiciales.

Las disposiciones siguen muy de cerca al artículo
11 de la Convención sobre el reconocimiento y
ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras (Nueva
York, 1958) (denominada en adelante "Convención de Nueva
York de 1958"), con varias aclaraciones útiles
adicionales. a) Definición y forma del acuerdo de
arbitraje El párrafo 1) del artículo 7 reconoce la
validez y eficacia de un compromiso por el que las partes deciden
someter a arbitraje una controversia existente
("compromis") o futura ("clause
compromissoire"). En algunas legislaciones nacionales este
último tipo de acuerdo no tiene plena eficacia. Aunque en
la práctica se encuentran acuerdos verbales de arbitraje y
algunas legislaciones nacionales los admiten, el párrafo
2) del artículo 7 sigue a la Convención de Nueva
York de 1958 al exigir que consten por escrito. Dicho
párrafo amplía y aclara la definición de la
forma escrita del párrafo 2) del artículo II de esa
Convención pues agrega "télex u otros medios de
telecomunicación que dejen constancia del acuerdo",
comprende la situación análoga a un acuerdo de
arbitraje, cuando hay "un intercambio de escritos de demanda
y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea
afirmada por una parte sin ser negada por otra", y
prevé que "la referencia hecha en un contrato a un
documento" (por ejemplo, condiciones generales) "que
contiene una cláusula compromisoria constituye acuerdo de
arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la
referencia implique que esa cláusula forma parte del
contrato". b) El acuerdo de arbitraje y los tribunales
judiciales Los artículos 8 y 9 tratan dos aspectos
importantes de la compleja cuestión de la relación
entre el acuerdo de arbitraje y el recurso a los tribunales. En
virtud del párrafo 1) del artículo 8 de la Ley
Modelo, que sigue el modelo del párrafo 3) del
artículo II de la Convención de Nueva York de 1958,
el tribunal judicial remitirá a las partes al arbitraje si
se le presenta una reclamación sobre un asunto que sea
objeto de un acuerdo de arbitraje, a menos que se compruebe que
el acuerdo de arbitraje es nulo, ineficaz o de ejecución
imposible. La remisión depende de una solicitud que
cualquiera de las partes puede hacer a más tardar en el
momento de presentar el primer escrito sobre el fondo del
litigio. Aunque esta disposición, en el caso de que sea
aprobada por un Estado cuando adopta la Ley Modelo, por su
naturaleza sólo obligue a los tribunales de ese Estado, no
se limita a los acuerdos que prevén el arbitraje en ese
Estado y, por lo tanto, facilita el reconocimiento y la eficacia
mundiales de los acuerdos de arbitraje comercial
internacional.

El artículo 9 enuncia el principio de que ninguna
medida cautelar provisional que se solicite de los tribunales
judiciales en virtud de las leyes procesales nacionales (por
ejemplo, embargos previos al laudo) será incompatible con
un acuerdo de arbitraje. Al igual que el artículo 8, esta
disposición se destina a los tribunales de un determinado
Estado, en cuanto dispone que la concesión de medidas
provisionales es compatible con un acuerdo de arbitraje,
independientemente del lugar del arbitraje. En la medida en que
dispone que es compatible con un acuerdo de arbitraje que una
parte solicite esa medida de un tribunal judicial, el
artículo 9 se aplicaría prescindiendo de si la
solicitud se hace a un tribunal de un Estado determinado o de
cualquier otro país. Dondequiera que pueda formularse esa
solicitud, no podrá invocarse, en virtud de la Ley Modelo,
como una excepción con respecto a la existencia o eficacia
del acuerdo de arbitraje.

1.3.5.3. Composición del tribunal arbitral
El Capítulo III contiene varias disposiciones detalladas
sobre el nombramiento, la recusación, la
terminación del mandato y la sustitución de los
árbitros. El capítulo refleja el criterio adoptado
en la Ley Modelo para eliminar las dificultades que resultan de
leyes o normas inadecuadas o fragmentarias. Ese enfoque consiste,
en primer lugar, en reconocer la libertad de las partes para
determinar, haciendo referencia a un conjunto de normas de
arbitraje o mediante un acuerdo especial, el procedimiento que se
seguirá, respetando los requisitos fundamentales de
equidad y justicia. En segundo lugar, si las partes no han hecho
uso de esa libertad para establecer normas de procedimiento o no
han resuelto determinada cuestión, la Ley Modelo asegura,
mediante una serie de normas supletorias, que el arbitraje pueda
comenzar y proceder con eficacia a la solución de la
controversia. Si en virtud de cualquier procedimiento convenido
por las partes o fundado en las normas supletorias de la Ley
Modelo se plantean dificultades en el proceso de nombramiento,
recusación o terminación del mandato de un
árbitro, los artículos 11, 13 y 14 prevén la
asistencia de los tribunales judiciales o de otras autoridades.
En vista de la urgencia del asunto y a fin de reducir el riesgo y
las consecuencias de cualquier táctica dilatoria, las
partes podrán recurrir en forma inmediata dentro de un
breve plazo, y la decisión será
inapelable.

1.3.5.4. Competencia del tribunal arbitral a)
Facultad para decidir acerca de su competencia. El párrafo
l) del artículo 16 adopta los dos importantes principios
(aún no generalmente reconocidos) de
"Kompetenz-Kompetenz"10 y de
la separabilidad o autonomía de la cláusula
compromisoria. El tribunal arbitral puede decidir acerca de su
propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la
existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto,
la cláusula compromisoria se considerará como un
acuerdo independiente de las demás estipulaciones del
contrato, y la decisión del tribunal arbitral de que el
contrato es nulo no traerá aparejada de pleno derecho la
nulidad de la cláusula compromisoria. Las disposiciones
detalladas que contiene el párrafo 2) requieren que las
excepciones relacionadas con la competencia de los
árbitros se opongan lo antes posible. La competencia del
tribunal arbitral para decidir acerca de su competencia, esto es,
sobre el fundamento mismo de su mandato y atribuciones,
está, por supuesto, sometida a la supervisión
judicial. Si el tribunal arbitral, como cuestión previa,
se declara competente, el párrafo 3) del artículo
l6 prevé la supervisión judicial inmediata a fin de
evitar innecesario derroche de dinero y tiempo.

No obstante, se añaden tres salvaguardas
procesales para reducir el riesgo y los efectos de
las tácticas dilatorias: un plazo breve para recurrir al
tribunal judicial (30 días), la inapelabilidad de la
resolución del tribunal judicial, la facultad discrecional
del tribunal arbitral de proseguir las actuaciones y dictar un
laudo mientras esté pendiente la cuestión ante el
tribunal judicial. En los casos menos frecuentes en que el
tribunal arbitral combina su decisión acerca de la
competencia con un laudo sobre el fondo, podrá recurrirse
a la revisión judicial de la cuestión de la
competencia en el procedimiento de nulidad, previsto en el
artículo 34, o en el de ejecución, previsto en el
artículo 36. b) Facultad de ordenar medidas provisionales
cautelares. A diferencia de algunas leyes nacionales, la Ley
Modelo faculta al tribunal arbitral, salvo acuerdo en contrario
de las partes y a petición de una de ellas, a ordenar a
cualquiera de las partes que adopte medidas provisionales
cautelares respecto del objeto del litigio (artículo 17).
Cabe observar que el artículo no prevé la
ejecución de esas medidas; los Estados que adopten la Ley
Modelo podrán disponer acerca de la asistencia judicial a
este efecto.

1.3.5.5. Sustanciación de las actuaciones
arbitrales. El capítulo V proporciona el marco
jurídico para la sustanciación equitativa y eficaz
de las actuaciones arbitrales. Comienza con dos disposiciones que
expresan los principios básicos que inspiran las
actuaciones arbitrales que se rigen por la Ley Modelo. El
artículo 18 establece los requisitos fundamentales de
justicia procesal y el artículo 19 los derechos y
atribuciones para determinar las normas de procedimiento. a)
Derechos procesales fundamentales de las partes. El
artículo 18 consagra el principio básico de que
deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada
una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos. Otras
disposiciones aplican y concretan ese principio básico con
respecto a determinados derechos fundamentales de las partes. El
párrafo 1) del artículo 24 estipula que, salvo que
las partes hubiesen convenido válidamente que no se
celebrarían audiencias para la presentación de
pruebas o para alegatos orales, el tribunal arbitral
celebrará dichas audiencias en la fase apropiada de las
actuaciones, a petición de una de las partes. Debe
observarse que el párrafo 1) del artículo 24 se
refiere sólo al derecho general de las partes a la
celebración de audiencias (como una opción a la
sustanciación de las actuaciones sobre la base de
documentos y demás pruebas) y no contempla aspectos
procesales tales como la duración, el número o el
momento de las audiencias.

Otro derecho fundamental de las partes a ser
oídas y hacer valer sus derechos se relaciona con las
pruebas presentadas por un perito nombrado por el tribunal
arbitral. En virtud del párrafo 2) del artículo 26,
el perito, después de la presentación de su
dictamen escrito u oral, deberá participar en una
audiencia en la que las partes tendrán oportunidad de
hacerle preguntas y de presentar peritos para que informen sobre
los puntos controvertidos, si así lo solicita una de las
partes o el tribunal arbitral lo considera necesario. Otra
disposición destinada a garantizar la equidad, objetividad
e imparcialidad es el párrafo 3) del artículo 24,
que estipula que de todas las declaraciones, documentos o
demás información que una de las partes suministre
al tribunal arbitral se dará traslado a la otra parte, y
que deberán ponerse a disposición de ambas partes
los peritajes o los documentos probatorios en los que el tribunal
arbitral pueda basarse al adoptar su decisión. A fin de
que las partes puedan presentarse en las audiencias o en
cualquier reunión del tribunal arbitral a efectos de
inspección, su celebración se les notificará
con suficiente antelación (párrafo 2) del
artículo 24). b) Determinación del procedimiento.
El artículo 19 reconoce a las partes la libertad para
convenir el procedimiento que ha de seguir el tribunal arbitral
en sus actuaciones, con sujeción a algunas disposiciones
imperativas al respecto, y faculta al tribunal arbitral, a falta
de acuerdo entre las partes, a dirigir el arbitraje del modo que
considere apropiado.

Esta facultad conferida al tribunal arbitral incluye la
de determinar la admisibilidad, la pertinencia, y el valor de las
pruebas. La autonomía de las partes para determinar las
normas de procedimiento reviste especial importancia en los casos
internacionales, pues les permite seleccionar o adaptar las
normas según sus deseos y necesidades concretas, sin verse
obstaculizadas por los conceptos tradicionales del derecho
interno y sin el riesgo antes mencionado de la
frustración. La facultad discrecional supletoria del
tribunal arbitral es igualmente importante pues le consiente
dirigir las actuaciones según las características
especiales de cada caso, sin limitaciones impuestas por la ley
local ni por cualquier norma interna sobre la prueba.
Además, proporciona un medio para solucionar cuestiones
procesales no contempladas en el acuerdo de arbitraje o en la Ley
Modelo. Aparte de las disposiciones generales del artículo
19, hay algunas disposiciones especiales que adoptan el mismo
criterio de reconocer a las partes autonomía y, a falta de
acuerdo, facultar al tribunal arbitral para decidir la
cuestión. Ejemplos que revisten especial importancia
práctica en los casos internacionales son el
artículo 20, sobre el lugar del arbitraje, y el
artículo 22, sobre el idioma de las actuaciones. c)
Rebeldía de una de las partes. Sólo si se han hecho
las notificaciones debidas, las actuaciones arbitrales
podrán continuar en ausencia de una de las partes. Esto se
aplica, sobre todo, cuando una de las partes no comparezca a una
audiencia o no presente pruebas documentales sin invocar causa
suficiente (inciso c) del artículo 25).

El tribunal arbitral podrá también
continuar las actuaciones cuando el demandado no presente su
contestación, mientras que no es necesario que prosigan
las actuaciones si el demandante no presenta su demanda (incisos
a) y b) del artículo 25). Revisten considerable
importancia práctica las disposiciones que facultan al
tribunal arbitral a cumplir sus funciones incluso si una de las
partes no participa pues, como se ha observado, es bastante
frecuente que una de las partes tenga escaso interés en
cooperar y agilizar las actuaciones. En consecuencia, las
disposiciones brindan al arbitraje comercial internacional la
eficacia necesaria, dentro de los límites que imponen los
requisitos fundamentales de justicia procesal.

1.3.5.6. Pronunciamiento del laudo y
terminación de las actuaciones a) Normas aplicables al
fondo del litigio El artículo 28 trata de los aspectos del
arbitraje relativos al derecho sustantivo. Al tenor del
párrafo l), el tribunal arbitral decide el litigio de
conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes.
Esta disposición es importante por dos razones. En primer
lugar, atribuye a las partes la facultad de elegir el derecho
sustantivo aplicable, lo que es importante dado que varias leyes
nacionales no reconocen clara o plenamente esa facultad.
Además, al hacer referencia a la elección de las
"normas de derecho" y no a la "ley", la Ley Modelo brinda a las
partes una gama de opciones más amplia en lo tocante a la
indicación de la ley aplicable al fondo del litigio, por
cuanto aquellas pueden, por ejemplo, elegir de común
acuerdo normas de derecho elaboradas por un organismo
internacional pero no incorporadas aún a ningún
ordenamiento jurídico nacional. Las atribuciones del
tribunal arbitral, por otra parte, se ajustan a pautas más
tradicionales. Cuando las partes no hayan indicado la ley
aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley, es decir
la ley nacional, que determinen las normas de conflicto de leyes
que estime aplicables. Conforme al párrafo 3) del
artículo 28, las partes pueden autorizar al tribunal
arbitral a que decida el litigio ex aequo et bono o como
amigable componedor. Por el momento este tipo de arbitraje no se
conoce ni aplica en todos los ordenamientos jurídicos y no
existe una interpretación uniforme en lo que respecta al
alcance exacto de las atribuciones del tribunal
arbitral.

Cuando las partes prevean que pueden suscitarse dudas al
respecto, tal vez les interese aclararlas en el acuerdo de
arbitraje confiriendo una autorización más precisa
al tribunal arbitral. El párrafo 4) aclara que, en todos
los casos, es decir, incluido el arbitraje ex aequo et
bono, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las
estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos
mercantiles aplicables al caso. b) Pronunciamiento del laudo y
otras decisiones. En sus normas sobre el pronunciamiento del
laudo (artículos 29 a 31), la Ley Modelo presta especial
atención al supuesto, bastante frecuente, de que el
tribunal arbitral esté integrado por varios
árbitros (especialmente tres). Establece que, en ese caso,
todo laudo u otra decisión se adoptarán por la
mayoría de los árbitros, con la salvedad de las
cuestiones de procedimiento, sobre las que podrá decidir
el árbitro presidente. El principio mayoritario se aplica
también a la firma del laudo, siempre que se deje
constancia de las razones de la falta de una o más firmas.
El párrafo 3) del artículo 31 establece que
constará en el laudo el lugar del arbitraje, y que el
laudo se considerará dictado en ese lugar. En lo que
respecta a esa presunción, cabe señalar que el
pronunciamiento definitivo del laudo constituye un acto
jurídico, que en la práctica no tiene por
qué consistir en un único acto, sino que puede
desarrollarse mediante deliberaciones en diversos lugares,
conversaciones telefónicas o por correspondencia; sobre
todo, no es necesario que el laudo sea firmado por los
árbitros en un mismo lugar. El laudo arbitral debe
dictarse por escrito con indicación de su fecha. Debe
también ser motivado, a menos que las partes hayan
convenido en otra cosa o que se trate de un laudo pronunciado en
los términos convenidos por las partes, es decir, de un
laudo que haga constar la transacción a que hayan llegado
aquéllas. Cabe añadir que la Ley Modelo no exige ni
prohíbe los "votos reservados".

1.3.5.7. Impugnación del laudo Las leyes
nacionales sobre arbitraje, que a menudo equiparan los laudos a
las decisiones judiciales, establecen varios recursos contra los
laudos arbitrales, con plazos diversos y por lo general dilatados
y con extensas listas de motivos que difieren ampliamente de uno
a otro ordenamiento jurídico. La Ley Modelo intenta
mejorar esa situación, que es motivo de grave
preocupación para quienes intervienen en el arbitraje
comercial internacional. a) La petición de nulidad como
único recurso. La primera medida para mejorar esa
situación consiste en admitir solamente un tipo de
recurso, con exclusión de cualesquiera otros recursos
establecidos en otra ley procesal del Estado de que se trate. La
petición de nulidad al amparo del artículo 34 debe
formularse dentro de los tres meses siguientes a la fecha de
recepción del laudo. Habría que señalar que
"recurrir" significa "impugnar" activamente el laudo; nada
impide, naturalmente, que una de las partes trate de obtener el
control judicial por vía de excepción en el
procedimiento de ejecución (artículo 36).
Además, "recurso" significa recurso a un tribunal
judicial, es decir a un órgano del poder judicial de un
Estado; pero nada impide que las partes recurran a un tribunal
arbitral de segunda instancia si han previsto de común
acuerdo esa posibilidad (como es frecuente en algunos
intercambios de productos básicos). b) Motivos de
nulidad.